RILIEVI SULLA LEGGE 76/2016

SULLE UNIONI CIVILI

  • EVOLUZIONE DEL DIRITTO DI FAMIGLIA

Prosegue con questa legge la lenta evoluzione del diritto di famiglia in Italia, attuato lentamente con riforme a cadenza ultradecennale, come il codice civile del 1942, la Costituzione del 1948, la legge sul divorzio del 1970, la riforma del diritto di famiglia del 1975, le modifiche alla legge del divorzio del 1978, l’affido condiviso e la riforma del processo del 2006, e la riforma della filiazione  con l. 219/2012 e D lgs 154/2013, sottolineando il determinante e costruttivo apporto della Corte Costituzionale, evidenziato dalle memorabili sentenze 138/2010 e 170/2014.

 

  • I PRINCIPI GIURISPRUDENZIALI

Le unioni civili rappresentano una forma di compromesso rispetto al matrimonio egalitario (attuato per esempio in Francia), in un paese in cui ci sono state forti resistenze all’istituto, connotato fino a pochi anni fa da  giudizi negativi,  almeno  da parte di alcune forze politiche, anche di governo, che hanno ad es. imposto la cancellazione della stepchild adoption.

D’altronde l’approvazione della legge non è stata  una libera scelta del Parlamento, ma  un obbligo nascente dall’esigenza di procedere all’introduzione di una legge sulle unioni civili, in base ai principi espressi oltre che dalla giurisprudenza di legittimità, in particolare da

  • Corte europea diritti dell’uomo 21/7/15, sul mancato riconoscimento di tali unioni da parte dello Stato italiano, in contrasto con l’art. 8 della convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali: la decisione così si esprime:

“164. Nel caso di specie i ricorrenti non hanno a tutt’oggi la possibilità di contrarre un’unione civile o un’unione registrata (in assenza di matrimonio) in Italia. La Corte deve pertanto determinare se l’Italia, alla data dell’analisi della Corte, ovvero nel 2015, non abbia ottemperato all’obbligo positivo di garantire il rispetto della vita privata e familiare dei ricorrenti, in particolare mediante la previsione di un quadro giuridico che consentisse loro di far riconoscere e tutelare la loro relazione ai sensi del diritto interno.

(iii) L’applicazione dei principi generali al caso di specie

  1. La Corte ribadisce di aver già ritenuto che le coppie omosessuali abbiano la stessa capacità delle coppie eterosessuali di instaurare relazioni stabili e che si trovino in una situazione significativamente simile a una coppia eterosessuale per quanto riguarda l’esigenza di riconoscimento giuridico e di tutela della loro relazione (si vedano Schalk e Kopf, § 99, e Vallianatos, §§ 78 e 81). Ne consegue che la Corte ha già riconosciuto che le coppie omosessuali necessitano di riconoscimento giuridico e tutela della loro relazione.”.

 

Le citate sentenze  Corte Cost. 15/4/2000, n. 138 e 11/6/14, n. 170.

2a)     Corte Cost. 138/2010 ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale di norme, nella parte in cui non consentono che le persone di orientamento omosessuale possano contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso,  affermando che: “L’art. 2 Cost. dispone che la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità: per formazione sociale deve intendersi ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico. In tale nozione è da annoverare anche l’unione omosessuale, quale stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri. Si deve escludere, tuttavia, che l’aspirazione a tale riconoscimento (che necessariamente postula una disciplina di carattere generale,

finalizzata a regolare diritti e doveri dei componenti della coppia) possa essere realizzata soltanto attraverso un’equiparazione delle unioni omosessuali al matrimonio. In proposito, è sufficiente l’esame delle legislazioni dei Paesi che finora hanno riconosciuto le unioni suddette per verificare la diversità delle scelte operate. Nell’ambito applicativo dell’art. 2 Cost., spetta, dunque, al Parlamento, nell’esercizio della sua piena discrezionalità, individuare le forme di garanzia e di riconoscimento per le unioni omosessuali, restando riservata alla Corte la possibilità d’intervenire a tutela di specifiche situazioni (come è avvenuto per le convivenze more uxorio ).”;

2b) la sentenza della Corte Costituzionale n. 170 del 2014 sul c.d. divorzio imposto, che ha dichiarato  “Sono costituzionalmente illegittimi, per violazione dell’art. 2 Cost., gli artt. 2 e 4 della legge 14 aprile 1982, n. 164 (Norme in materia di rettificazione di attribuzione del sesso), nella parte in cui non prevedono che la sentenza di rettificazione dell’attribuzione di sesso di uno dei coniugi, che provoca lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio, consenta, comunque, ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata, che tuteli adeguatamente i diritti e gli obblighi della coppia medesima, con le modalità da statuirsi dal legislatore. Il cosiddetto “divorzio imposto”, introdotto dalla normativa censurata, realizza un inadeguato bilanciamento tra l’interesse dello Stato a mantenere fermo il modello eterosessuale del matrimonio ed i contrapposti diritti maturati dai due coniugi nel contesto della precedente vita di coppia. In particolare, la situazione di due coniugi che, nonostante la rettificazione dell’attribuzione di sesso ottenuta da uno di essi, intendano non interrompere la loro vita di coppia, si pone evidentemente fuori dal modello del matrimonio – la cui prosecuzione è impedita dal venir meno del requisito dell’eterosessualità – ma non è neppure equiparabile ad una unione di soggetti dello stesso sesso, poiché ciò equivarrebbe a cancellare, sul piano giuridico, un pregresso vissuto, nel cui contesto quella coppia ha maturato reciproci diritti e doveri, anche di rilievo costituzionale, che, seppur non più declinabili all’interno del modello matrimoniale, non sono, per ciò solo, tutti necessariamente sacrificabili. Non è possibile la reductio ad legitimitatem della normativa censurata mediante una pronuncia manipolativa, che sostituisca il divorzio automatico con un divorzio a domanda, perché ciò equivarrebbe a rendere possibile il perdurare del vincolo matrimoniale tra soggetti del medesimo sesso, in contrasto con l’art. 29 Cost. È, quindi, compito del legislatore introdurre con la massima sollecitudine una forma alternativa – e diversa dal matrimonio – che consenta ai due coniugi di evitare il passaggio da uno stato di massima protezione giuridica ad una condizione di assoluta indeterminatezza, per il profilo dell’attuale deficit di tutela dei diritti dei soggetti coinvolti.”.

Questa ipotesi ha trovato ora specifica disciplina nel comma 27.

3)La sentenza Cass. 9 febbraio 2015, n. 2400, che così si esprime: “È legittima la mancata estensione del regime matrimoniale (nella specie, della possibilità di pubblicazioni di matrimonio) alle unioni omo-affettive, che non rientrano tra le ipotesi legislative di unione coniugale – in linea con quanto affermato dalle sentenze n. 138 del 2010 e n. 170 del 2014 della Corte costituzionale, il cui approdo non è superato dalle decisioni della Corte di Strasburgo (sentenza 24 giugno 2010, Schalk e Kopf c. Austria e, recentemente, 16 luglio 2014, Hamalainen c. Finlandia) che non impongono una equiparazione – ancorché il sicuro rilievo costituzionale ex art. 2 Cost. di tali formazioni sociali, e del nucleo affettivo-relazionale che le caratterizza, comporta che queste unioni possano acquisire un grado di protezione e tutela, anche ad opera del giudice ordinario, tenuto ad una interpretazione della norma costituzionalmente e convenzionalmente orientata, equiparabile a quella matrimoniale in tutte le situazioni nelle quali la mancanza di una disciplina legislativa determini una lesione di diritti fondamentali.”

 

Occorreva peraltro distinguere nettamente le unioni civili dal matrimonio per non incorrere in caso di parità di trattamento in problemi costituzionali ex art. 29 Cost.,  e per questo motivo il comma 1 dell’articolo unico della legge fa riferimento agli art. 2 e 3 della Cost., secondo i quali tali unioni sono “formazioni sociali” (che peraltro risulta  una nozione talmente ampia da potervi ricomprendere anche i matrimoni).

In questo modo la legge ha sollevato aspri giudizi negativi, a seconda dei diversi punti di vista per la eccessiva o mancata omogeneità con il matrimonio.

Sotto molti aspetti può dirsi che l’equiparazione tra unione civile e matrimonio sia stata completa (vedi le norme  scritte in modo identico oppure il riferimento a specifici articoli di legge), dall’altra proprio la necessità di differenziare tali istituti ha portato all’esclusione di alcuni diritti tra i quali il diritto di fedeltà e  come detto la mancata previsione della c.d. stepchild adoption.

Peraltro i diritti e doveri della coppia sono sostanzialmente gli stessi sia nell’ambito del matrimonio che in quello delle unioni civili.

E, almeno nel caso del comma 4 (sulle cause impeditive), il richiamo agli artt. 84 segg. c.c., invece delle disposizioni di cui agli artt. 1321 e segg. c.c. risulta un chiaro riferimento alla famiglia e non ad una specifica formazione sociale.

 

 

3)L’ EQUIPARAZIONE

E’ indubbio che tra le norme sulle unioni civili e quelle del matrimonio esistono molte analogie: il contenuto delle prime è stato riprodotto sulle seconde, in molte disposizioni, mentre in altre vi è un esplicito rinvio alle norme del codice civile (mentre invece nella parte relativa alla disciplina dei rapporti di convivenza manca  qualunque riferimento all’istituto del matrimonio).

L’istituto dell’unione civile ha  sostanzialmente recepito le norme e l’ impianto legislativo del matrimonio perché, al di là della filiazione (dove è ormai indifferente l’elemento del matrimonio), tutto  ricalca l’istituto matrimoniale (pur se è stata eliminato l’obbligo della  fedeltà), anche se va detto che, al fine di evitare possibili controversie, alcuni incerti profili di tecnica legislativa avrebbero necessità di aggiustamenti.

L’equiparazione tra matrimonio e unione civile appare evidente se si considera la clausola generale del comma 20 che presenta un sistema “a doppio binario”: per le norme del codice civile sono applicabili solamente le norme espressamente richiamate; per le leggi speciali vale il principio contrario e cioè le disposizioni che si riferiscono al matrimonio si applicano anche ad ognuna delle parti dell’unione civile,  esclusa la legge sull’adozione

Tale parificazione di regole comporta il tramonto della  concezione tradizionale del matrimonio e prelude a sostanziali novità nel diritto di famiglia.

Va quindi sottolineato che la nuova legge introduce novità che probabilmente saranno foriere di modifiche delle leggi sul matrimonio, come ad es. il divorzio  immediato (o istantaneo) e il cognome di famiglia (previsto in modo diverso e più attuale nella legge in commento).

 

Il testo, pur con difetti e lacune, rappresenta quindi non solo la sistemazione dal punto di vista giuridico dei rapporti tra soggetti dello stesso sesso, ma soprattutto  dal punto di vista etico e simbolico  l’accettazione di tali rapporti (penalizzati fino a pochi anni fa).

In conclusione, il pregio principale della legge è quello di aver finalmente risolto le problematiche relative al riconoscimento dei diritti civili per le coppie dello stesso sesso.

 

4)LE CRITICITA’ DELLA LEGGE

  1. Eccessiva differenza tra chi vuole unirsi civilmente e chi non vuole

Va notata una  discriminazione, che deriva direttamente dalla legge, tra chi sia unito civilmente e le persone dello stesso sesso che non vogliano esserlo: per questi ultimi non hanno valore le previsioni di legge sui diritti fondamentali e così non avranno neppure diritto alle prestazioni previdenziali, né alla parità del regime  personale, patrimoniale, successorio, fiscale e  previdenziale.

Per ottenere tali diritti, sarà obbligatorio costituire un’unione civile.

 

 

  1. b) Mancata parificazione delle unioni civili con le convivenze di fatto

Per quanto riguarda le coppie di fatto, l’aspetto positivo da evidenziare è che effettivamente mancava del tutto un complesso normativo che disciplinasse i diritti di chi decide di non sposarsi, ma di convivere.

Le norme approvate, pur senza formare un unicum legislativo, ma anzi disciplinando solo aspetti particolari (e per lo più secondari)del rapporto di convivenza, hanno rimediato  in qualche modo alla mancanza di univoci principi legislativi nella materia,  circostanza che aveva consentito ai giudici di assumere i panni del Parlamento, con il fondato rischio che tale elaborazione giurisprudenziale potesse essere interpretata dai diversi tribunali in modo difforme.

Non vi è dubbio che con la soluzione adottata dal legislatore, l’unione civile è rispetto alla convivenza l’istituto che intende offrire una maggior tutela al partner economicamente più debole.

Quindi la soluzione ideale sarebbe stata quella di mettere insieme una disciplina organica con  norme a tutela di diritti e doveri per tutte le coppie di fatto, etero od omosessuali, che avrebbe evitato ipotesi di illegittimità costituzionali ed avrebbe trovato tutti d’accordo.

Sarebbe stato fin troppo semplice produrre una normativa finalizzata a riconoscere e garantire i diritti dei conviventi, indipendentemente dai loro orientamenti sessuali, eliminando ogni ipotesi di parificazione con il diritto di famiglia, conseguendo, se non  l’unanimità, almeno l’approvazione di gran parte dei parlamentari.

Insomma, nell’ipotesi in cui le unioni di fatto e i rapporti di convivenza fossero stati trattati nello stesso identico modo, di fatto sarebbe stata raggiunta una larga  condivisione parlamentare sui relativi diritti e  doveri.

Va anche detto che, a seguito delle prescrizioni della giurisprudenza, soprattutto europea, era necessario colmare una lacuna nell’ordinamento giuridico italiano mediante la previsione di una disciplina in qualche modo uniforme per le coppie conviventi, omosessuali ed eterosessuali, in modo da evitare discriminazioni orientate sul sesso.

Invece sono state approvate norme tra loro diverse per disciplinare le unioni civili tra persone dello stesso sesso ed i rapporti di convivenza tra coppie etero/ omosessuali.

Secondo gli oppositori, la riserva in via esclusiva dell’istituto giuridico dell’unione civile alle sole coppie omosessuali si tradurrebbe  nella sostanziale violazione degli artt. 2 e 3 della Costituzione, tenendo presente l’illegittima discriminazione fondata sull’identità sessuale, laddove si elimina  il fondamentale diritto di una coppia eterosessuale di esprimere appieno la propria personalità all’interno della nuova e specifica formazione sociale raggiunta con la convivenza.

Risulterebbe palese, dunque,  la compressione del principio di uguaglianza di cui all’articolo 3 della Costituzione, criterio fondamentale sul quale si fonda l’ordinamento giuridico del nostro Stato.

In altri termini, per eliminare delle situazioni discriminatorie, se ne sarebbero introdotte altre ugualmente gravi.

Secondo alcuni commentatori, mentre le unioni civili costituiscono un simil-matrimonio tra persone dello stesso sesso, è stato invece previsto un trattamento riduttivo per le coppie di fatto, dimenticando che tali coppie sono, secondo la Corte costituzionale, formazioni sociali e dovrebbero godere  degli stessi diritti e delle stesse aspettative delle unioni civili.

Pertanto, si può  concludere che disciplinando  diversamente le due fattispecie, viene introdotta una discriminazione tra le coppie formate da  persone dello stesso sesso  e  quelle di fatto, sia omo che eterosessuali, alle quali sono riconosciuti minori diritti.

Va ricordato che i disegni di legge più avanzati avevano proposto l’istituzione del matrimonio tra persone dello stesso sesso, mediante  la parificazione di norme ed istituti. Poi il dibattito parlamentare ha fatto comprendere che una tale normativa non avrebbe mai avuto l’approvazione delle Camere e si è scesi ad un compromesso,  inserendo differenze (peraltro non rilevanti) tra le unioni civili e l’istituto del matrimonio.

 

  1. Possibile incostituzionalità delle norme

Si è così caduti nella problematica relativa all’incostituzionalità per evidente sovrapposizione, operata a partire dal disegno di legge Cirinnà, tra matrimonio e unioni civili, accusa stimolata dai parlamentari contrari alla legge.

In proposito, va rilevata l’identità delle modalità di celebrazione, di scioglimento e gli impedimenti; esattamente equivalenti i diritti e i doveri tra coniugi da una parte e partners dell’unione civile dall’altra, se si esclude l’inutile obbligo di fedeltà, di cui appresso.

Inoltre non si può non rilevare la  tecnica legislativa del rinvio ad interi titoli e capi del codice civile in materia di famiglia,  ed in particolare alla disciplina della separazione e del divorzio, con la stessa impostazione procedurale per lo scioglimento del vincolo matrimoniale.

Per giungere a tale risultato, è stato utilizzato un testo di un unico articolo, suddiviso in ben 69 commi di    non facile lettura, in particolar modo per l’ incongruente utilizzo del costante  rinvio alla normativa del codice civile sul matrimonio.

Analizzando analiticamente la normativa, risulta che nei commi da 1 a 13 è stata trasferita alle unioni civili la disciplina del matrimonio ripresentando o citando gli articoli da 84 a 230 bis c.c.;

nei commi 14 e seguenti è stata elencata una serie di articoli e titoli del c.c., pur senza seguire criteri specifici..

 

  1. D) Eccessività degli istituti

Altra critica riguarda il fatto che dopo l’approvazione della legge si hanno sette differenti discipline, per sette situazioni totalmente  diverse, con diversi tipi di relazioni interpersonali a tutela decrescente, a seconda che il rapporto sia quello di  matrimonio, unione civile, convivenza di fatto senza contratto di convivenza, convivenza di fatto con contratto di convivenza,  convivenza costruita sulla solidarietà (come  ad es.  due vedove che vivono nella stessa casa), rapporto di fatto tra non conviventi (ad es. tra due partners che vivono in abitazioni diverse) e  single.

 

Va specificato che alle convivenze  già attualmente vengono offerte dalla  giurisprudenza estese coperture, prendendo atto che esistono realtà di convivenza e di affetto, specialmente in presenza di figli, da tutelare prescindendo da un riconoscimento formale.

Peraltro, secondo il testo della legge, parlare di “convivenze di fatto” costituisce un ossimoro, nel senso che ogni volta che una convivenza sia posta in essere mediante dichiarazione anagrafica (o anche senza, come vedremo in seguito) si tratta di una convivenza normata e non di fatto, dovendo essere applicata la relativa normativa.

 

5) L’ITER DELLA LEGGE

Dopo le proposte del passato (Pacs, Dico e Cus), ed i lunghi (ma inutili) dibattiti che ne sono seguiti, nell’attuale legislatura sono stati presentati ben 14 disegni di legge per la disciplina delle unioni civili. Dopo mesi di lavoro, la Commissione Giustizia al Senato ha adottato il testo unificato ispirato al d.d.l. Cirinnà composto di 19 articoli.

Ma a seguito delle  impetuose polemiche (in particolare sull’introduzione dell’adozione del figliastro, la stepchid adoption) tra i diversi schieramenti politici, che non avrebbe consentito la celere approvazione del provvedimento, il Governo ha deciso di presentare un maxiemendamento, composto da un articolo di ben 69 commi,  sul quale il Governo ha posto la questione di fiducia sia al Senato (il 16/10/2015) che alla Camera (l’11/5/2016), si noti bene, su una legge di iniziativa non governativa !

La legge n. 76/2016, sulla “Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze” in vigore dal 20/5/2016, è stata pubblicata sulla G. U. 118 del 21 maggio 2016 (v. Appendice)

A seguito dell’introduzione della legge sono stati emessi i seguenti provvedimenti legislativi e regolamentari:

2) Circolare n. 7 del 1/6/2016 del Ministero dell’Interno, avente per oggetto “L. 76/2016. Art. 1, commi 36-65. Prime indicazioni sugli adempimenti anagrafici in materia di convivenze di fatto”

3) Parere del Consiglio di Stato del 21 luglio 2016 n. 1695

4) Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 23 luglio 2016, n. 144, recante disposizioni  transitorie per la tenuta dei registri nell’archivio dello stato civile (ai sensi dell’art. 1, comma 34 l. 76/2016)

5) Circolare 15/2016 del Ministero dell’Interno del 28 luglio 2016 con  Disposizioni transitorie per la tenuta dei registri nell’archivio dello stato civile ai sensi dell’articolo 1, comma 34, legge 20 maggio 2016, n. 76… Adempimenti degli ufficiali dello stato civile.

6) Decreto del Ministro dell’Interno del 28 luglio 2016 avente per oggetto: Approvazione delle formule per gli adempimenti degli ufficiali di stato civile in materia di unioni civili tra persone dello stesso sesso. In appendice 24 schede.

7) Risoluzione 15/2016 del 28 luglio 2016 dell’Agenzia delle Entrate, avente ad oggetto Detrazione delle spese per interventi di recupero del patrimonio edilizio sostenute dal convivente more uxorio.

8) Circolare 3511/2016 del 5 agosto 2016 del Ministero dell’Interno contenente Indicazioni operative ai fini del rilascio del nulla osta al ricongiungimento familiare.

 

I DECRETI LEGISLATIVI

Infine, è stato affrontato l’iter previsto dalla l. 76/2017: in particolare,  le deleghe del comma 28 (“…il Governo e’ delegato ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi…”, con la specificazione del contenuto),  mediante la procedura prevista ai commi 29 (“I decreti legislativi di cui al comma 28 sono adottati su proposta del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’interno, il Ministro del lavoro e delle politiche sociali e il Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale” e 30 “Ciascuno schema di decreto legislativo…, a seguito della deliberazione del Consiglio dei ministri, è trasmesso alla Camera dei deputati e al Senato della Repubblica perchè su di esso siano espressi, entro sessanta giorni dalla trasmissione, i pareri delle Commissioni parlamentari competenti per materia.

 

I  decreti legislativi nn. 56 e 7, attuativi della disciplina delle unioni civili,  sono stati approvati dal Consiglio dei Ministri in data 19 gennaio 2017, pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale n. 22 del 27 gennaio 2017, e  sono in vigore dall’11.2.2017.

 

9) Il DECRETO LEGISLATIVO 19 gennaio 2017, n. 5 dispone l’ ’”Adeguamento delle disposizioni dell’ordinamento dello stato civile in materia di iscrizioni, trascrizioni e annotazioni, nonche’ modificazioni ed integrazioni normative per la regolamentazione delle unioni civili”.

10) Il DECRETO LEGISLATIVO 19 gennaio 2017, n. 6,  dispone le  “Modificazioni ed integrazioni normative in materia penale per il necessario coordinamento con la disciplina delle unioni civili”

11) Il DECRETO LEGISLATIVO 19 gennaio 2017, n. 7, dispone le “Modifiche e riordino delle norme di diritto internazionale privato per la regolamentazione delle unioni civili”

 

 

 

 

  1. SULLE CONVIVENZE

 

  • OSSERVAZIONI

 

L’introduzione delle unioni civili era stata resa obbligatoria da numerosi “diktat” legislativi e giurisprudenziali.

Invece, la disciplina delle convivenze non era altrettanto urgente, posto che mediante apposite  singole norme di legge ed apporti giurisprudenziali  era stata attuata la regolamentazione delle situazioni più rilevanti.

 

Così, in giurisprudenza, era stato concesso rilievo giuridico alla convivenza in sé considerata, in relazione alle più svariate fattispecie: si consideri ad es. l’azione di arricchimento nei rapporti tra conviventi, la rilevanza della stabile convivenza sulla modificazione dell’assegno di divorzio, la successione del convivente con prole nel contratto di locazione (Corte Cost. 404/1988 e 7/2010), il risarcimento del danno al convivente per il  fatto illecito  concretatosi in evento mortale, l’ assegnazione dell’immobile adibito a casa familiare in presenza di figli minori – v.  art. 337 sexies c.c.- e la tutela possessoria del convivente in relazione all’immobile dell’altro.

Eppure le materie delle unioni civili e delle convivenze sono state accomunate nella stessa legge, pur senza alcun rapporto tra loro, se non per  il legame dato dalla regolamentazione di tipi di famiglia per così dire non tradizionali.

Va evidenziato che tali figure familiari, invece di essere inserite nel codice civile, sono specificate in una nuova legge speciale, seguendo l’antico vizio del legislatore, che ha spesso inserito le modifiche del diritto di famiglia (si pensi, una per tutte, alla legge sul divorzio) in norme speciali al di fuori del codice civile.

E’ stato detto con indubbia ragione che l’espressione “convivenze di fatto” è un ossimoro:  se la convivenza viene regolamentata, non è più di fatto, ma di diritto. In altri termini, la convivenza di fatto è contraddistinta dalla mancanza  di diritti ed obblighi giuridici.

Per questo motivo, per le convivenze disciplinate dalla legge 76/2016 si dovrebbe parlare di convivenze di diritto (trattandosi di  un istituto regolamentato dal diritto) e non più di fatto

Parleremo infatti solo di “convivenze”, sottolineando che il legislatore ha inteso circoscrivere la libertà di stato voluta dai conviventi mediante alcune specifiche disposizioni di legge.

Va preliminarmente ammessa la difficoltà di pervenire alla definizione di principi pacifici in materia, in quanto la seconda parte della legge, quella appunto sulle convivenze,  non è stata presa in esame  nelle aule del Parlamento, dove è stata approvata a seguito della presentazione  in  entrambe le Camere della questione di fiducia su richiesta del Governo.

Inoltre l’argomento della convivenza è rimasto soffocato dalle tematiche relative alle unioni civili.

 

Va peraltro evidenziato che nel nostro ordinamento era già  stata data un’adeguata (protezione e) rilevanza giuridica  alle convivenze, attribuendo progressivamente sia per via giurisprudenziale sia per via legislativa specifici diritti e doveri a tale figura in specifici settori, in attuazione del principio della solidarietà familiare.

Ora, anche se in modo disomogeneo, e con riferimento a casi concreti di svariato tipo, non riconducibili a principi generali, il legislatore ha concesso alcuni (modesti) diritti alla famiglia di fatto, purchè ritenuta un’unione stabile e duratura.

 

Sembrerebbe che la legge in commento abbia dimenticato i progressi giurisprudenziali, attribuendo alle convivenze minori tutele e diritti rispetto a quelli garantiti dalla giurisprudenza.

Poiché non è possibile che il legislatore abbia voluto limitare i diritti già riconosciuti, si deve concludere che oltre ai diritti previsti nella l. 76/2016 rimangono valide le precedenti deliberazioni giurisprudenziali e legislative.

 

Non vi era una stretta esigenza di disciplinare tali rapporti, fatta esclusione per i “contratti di convivenza” (che peraltro potevano essere effettuati anche in precedenza) che rappresentano in qualche misura un riconoscimento dell’autonomia delle parti.

Così come delineata dal legislatore, la materia darà adito a  maggiori difficoltà di interpretazione rispetto alle unioni civili, la cui normativa  in pratica viene ricondotta, con poche e insignificanti  differenze,  alla disciplina del matrimonio.

  • CONSIDERAZIONI

Il giudizio complessivo sulle norme della convivenza non può che essere assai critico.

Va denunciata l’assoluta mancanza di un disegno sistematico per disciplinare l’intera materia: il legislatore sembra aver utilizzato alla rinfusa prescrizioni giurisprudenziali, richiamando poi alcune  norme contenute in leggi speciali (magari riportate con testo peggiorativo).

Escludiamo la farraginosità delle disposizioni sulla costituzione delle convivenze, rese obbligatorie per legge anche a chi non aveva espresso alcuna volontà in proposito, per di più con effetti  retroattivi, per la sola circostanza della convivenza.

Non commentiamo la circostanza che la legge non si applica a chi non sia convivente e neppure a chi non sia di stato libero, non essendo attribuita alcuna rilevanza alla convivenza dei  separati.

La distinzione tra “conviventi aventi stato libero” e “conviventi non aventi stato libero”, fondamentale per distinguere la categoria delle persone che possono usufruire delle disposizioni relative alla convivenza e quelle invece che ne sono escluse,  non ci persuade per vari motivi.

  • Ovviamente, con il richiamo allo stato libero delle parti si supera l’eventuale dubbio sulla liceità di un accordo tra persone legate (o una delle quali legata) da vincolo giuridico con terze persone.

Non si considera che tale dubbio è pienamente superabile, quanto meno nell’ipotesi in cui il convivente legato a terza persona sia legalmente separato.

  • Riteniamo che la distinzione sia innaturale e contraria alla realtà dei fatti, trattandosi pur sempre di una coppia che, per quanto non costituita in matrimonio o unione civile, è legata comunque da un vincolo affettivo e da considerare ai sensi dell’art. 2 Cost. una formazione sociale, indipendentemente dallo stato libero o meno.
  • Inoltre si tratta di una distinzione inefficace ai fini delle disposizioni sullo stato civile, nelle quali anche la convivenza tra persone non aventi stato libero  viene giuridicamente ad esistenza, tanto che una coppia di fatto di cui almeno un componente non sia di stato libero sarà inserita nel certificato di stato di famiglia dell’altro, con la qualifica di “convivente”.
  • Infine, per quanto riguarda i rapporti di filiazione, tale distinzione non esiste, in quanto sia le coppie aventi stato libero che quello non aventi stato libero avranno gli stessi identici obblighi e diritti genitoriali, in virtù della totale parificazione della disciplina.
  • A nostro parere, si tratta di una legge che non è riuscita ad incidere in profondità sulla vita delle molte coppie conviventi che non abbiano voluto unirsi in matrimonio o costituire un’unione civile (magari perché di sesso diverso), perché vi è stato il riconoscimento di diritti troppo limitati.
  • In buona parte ciò è dovuto alla circostanza del vincolo in un’unica legge delle diverse normative relative alle unioni civili e alle convivenze, che avrebbero dovuto invece essere sviluppate in leggi separate.